去郭轩

I think more than one people have been told by me that, usually in US, the police officer is not allowed to make you breath to an alcohol detector unless you did something dangerous or offensive or something like that, or the officer will take a big risk of being sued, because of the fifth amendment of Constitution.

However, this is just not the truth. I do not remember where I got this idea. Maybe from some very very old case, maybe from a paper with minority thought. Nevertheless, I was wrong.

The fifth amendment states as following:

No person … shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law.

Yes, the self-incrimination is definitely barred. However, this privilege protects only testimonial or communicative evidence and not real or physical evidence. Technically, if you are asked by the police officer, “did you drink any kind of alcohol tonight?” You can just take the fifth, and denied to answer. However, if you are asked to do some field sobriety test (I have been asked to watch a penlight, and move my eyes left and right following the light), or you are asked to breath to an detector, or to offer some blood for test, you are not protected by this amendment.

But not protected by this amendment does not mean it is legal per se. Then, what’s the legitimate behind that? I believe that it is a doctrine of implied-consent-in-law. When you are asked to do some tests to see whether you are drunk, of course you have the right to consent or not to. However, this doctrine has been adopted by all the states of US, that you are consent to be stopped by a police officer and make that kind of test, as long as you drive on a state owed or federal owed road.

I’m so curious of this issue because of the trend of severe punishment of Driving With Intoxicated charges in China. The punishment for DWI is very severe in every state of US. Mostly, people driving drunk will face a big amount of fine, possible imprisonment, suspension of driving license up to life, months of abstinence of alcohol program and many hours of community labor. Just in practical level, I believe that more severe the possible punishment will be, more restrictions and procedures there should be. This is a normal way to guard against arbitrarily, and it is usually effective. So I wrongful believed that there were many proceeding restrictions for a DWI charge.

However, do not be fooled by me. The truth is not like that. The truth is: privilege against self-incriminination is not applied to the breath alcohol test; the Miranda warnings are not required until the drunk status has already been proved and took custody, and even not required after the custody because the police officer does not need any of your answers; the right to counsel is also not applied until taking custody in most states; and at last, the plea bargain normally will not be considered by the prosecutor either because they rarely lose this kind of case. As a result, most constitutional restrictions designed for criminal charge are or not applied, or useless in the DWI charge, whose punishment maybe severe.

Many people are asking for more severe punishments for DWI charge in China these days. Every time when I heard, read this kind of comments, I’m concerning that if severe punishments are imposed to a charge which can be convicted so easily, will there be more unjustly, falsely or wrongly charged people? Will this charge become another source of the police officer’s income? I’m not sure. Severe punishments definitely will be more effective for controlling the drunk driving issue, which is one of the most dangerous to human life. I just don’t want it to become a tool of some person.

The truth shows that there is not many restricts for the conviction of this charge in US either, and I cannot find any evidence that it leads to some unfair, arbitrary, or improper privilege.

But I don’t think this can lead to any conclusion. The US legal system, the way the government works, is very different from China. I have no idea of what will happen what we clone the charges and punishments without the legal system. The attitude of the Supreme Court of China is more and more clear. We cannot and maybe should not stop this trend. I hope it can work out in China. But I have no confidence.

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　　以前上学的时候，有事或者闲着没事，也经常到各处走走。每走到一个地方，我都能看到很多与众不同的东西，根植于他们的文化，根植于他们的习惯，根植于他们的生活。这回我一下子出国了，看到的东西就更多了，一下子自己也就没法说清楚了。反正随便说一点，全当说着玩。

　　前几天上课的时候老师提到了Lord Bryve，并一下把他捧到了英语学界对美国文化观察最深的人的地位，还不带之一的。真这么说的话，我倒是挺高兴，因为他倒是印证了我的想法——人家说了，美国是哪里来的呢？”a group of people, come together, and discuss what nation do they want.” 美国是这世界上唯一一个这样的国家——一群人，为了完全个人的目的，来到了一块新的土地，然后，虽然每个人的目的都是自私的，但是经过一百来年的相处，他们还是寻找出了他们每个人的自私的目的中的共同点——对自由的渴求和对幸福的追求。再然后，他们一起“商量”出了一套实现他们的共同的自私目的的制度。再再然后，这个国家就建立了。他们对私利的追求成就了他们的自由，他们对这个“商量”，就成就了他们的民主。（这里的民主，理论上讲或者实践上讲，都和所谓的直接民主direct democracy，或者任何其他的民主是不同的，以后再讨论这个问题。）

　　几乎所有的美国人，都把自由看作他们生活的根本，他们立国的根本，他们一切的根本。“自由”这个关键字，在大多说人心中，排在了“平等”的上面，排在了“民主”的前面。这实际上是很容易理解的——美国的建立，是一个“思想共和国”的建立，一个“新创造的民族历史”和一个“假定存在的国家目的”两者都以“自由”思想为轴线而得以产生。就是在把这样一个假想中的对自由的追求作为民族目的的基础上，才有了美利坚民族。就像小鸟会把第一眼看到的动物认作妈妈一样，这样形成的一个民族，自由很自然就成了他们的母亲。所以，美国的独特，美国的与众不同，就很自然了——世界上还有哪个民族是建立在“商量”的基础上的呢，世界上还有哪个民族是把追求自由当作民族的目的的呢（是目的，而不仅仅是目标）？再没有了吧。

　　所以呢，世界上本没有美利坚民族，追求自由的人多了，再给他们一块空旷的土地，也就有了……

　　我知道这种东西说说简单，历史其实是很复杂的。不过我还是觉得主线可能也大概是如此吧。他们共同认同的东西，他们宣称的东西，不是“我们已经实现了自由”，不是“我们建国之后就可以实现真正的自由”，而是对自由的“追求”。后来的内战，再后来的各种运动，比如嬉皮士之类，再后来的美国人对自己的民族的认同和自豪感，等等，恐怕多多少少也都来源于此。我在看人的时候，我在看书的时候，我在观察历史和社会的时候，总是提醒自己不要把问题简单化，不过现在我觉得这样也不全对——充分的把美国人、美国人写的书、美国的社会和历史简单化吧！因为她可能其实并没有那么复杂。

　　前一阵我去FZ兄那里，我问他，近代很多国家的建立其实都是建立在人们的“空想”基础上的——社会主义是想出来的；美国的政体更是想出来的——纯粹都是几个人脑子里想出来的东西而已。可是为什么这两个同样想出来的制度，实行起来的效果差距却这么大呢？难道说只是马克思不如杰弗逊他们聪明而已吗？我反倒觉得不管从哪里看，都觉得马克思比杰弗逊他们聪明，而且有学问多了。FZ给我回答的大义，我总结起来就是“聪明反被聪明误”吧。美国的这些Founder们，就是脑子太简单了，他们就觉得，既然他们是为自由而来，那就把国家建立在自由的基础上吧；既然各州不愿意被管，那就实习联邦制吧；既然大家不相信政府，那以后有事大家就一起商量吧；既然大家不相信法官，那就像英国那样，大家一起来审吧。这些想法都太简单了，不是我们的祖先们想不到，不是马克思他们想不到，可能只是大家都不屑于去想了——要想把一个国家这么运行起来，问题太多了，太不现实了。可是谁能想到，就是这些简单的想法，就是在有很多问题的情况下硬着头皮上，竟然就“强弓射硬石”真的成了，而且一下几百年，人家还运作的挺好的。可能很多建国者，很多伟大的领袖，都是神一样的牛人；而杰弗逊这些人，只不过是读过几本启蒙思想的书的普通人而已……他们没有以一敌百的神功，没有“天下为公”的理想，没有“可上九天揽月，可下五洋捉鳖”的志气，没有“相信人民，依靠人民，就能百战百胜”的智慧，有的，只是华盛顿家里的一棵樱桃树。

　　我现在不惮以最简单的眼光去看待美国和美国人。也许会错，不过谁在乎呢，我又不是美国总统，又不是学者——将来最多是个律师罢了，到老死，不过是个老死的律师……

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　　所谓积极平权措施，我这里因为不是写论文，所以没必要引用概念，简单讲，就是“积极”得“平权”“措施”……好，就当我什么都没事，举个例子吧。比如，我们认为中国存在歧视少数民族的现象，那么我们有两种手段来平衡多数民族和少数民族，一种是消极的，就是废除一切对少数民族的歧视政策和法律，让大家平等；但有人认为这还不够，于是提出要积极得来平衡这种权利——我们不仅要不歧视他们，还要给他们优待，这类措施类似于“高考少数民族加10分”，或是“人大代表中必须有10%的指标留给少数民族人士”。我们所经常说的“无知少女”就是这样一种措施。（“无知少女”=无党派人士+知识青年+少数民族+女性）

　　这种积极平权措施，一直让我非常困惑。高考的时候，因为我在西藏，所以我能以全国卷的600分出头进南大，而我高中的大部分600分以上的同学留在河北，这就是积极平权措施在起作用。西藏的能来，河北的不能来，不是因为西藏的人比河北的人有优势（比如北京的低分，这是因为北京人有更多的优势），而恰恰是因为他们的弱势，他们弱，所以我们要宁可让很多河北的优秀学生上不了好大学，也要让他们中的一部分上。而这所带来的困境就是所谓的“反向歧视”。河南信阳规定，为了尊重女性，所以凡是女的考公务员一律加分，这我在之前的博文上提到过了。这项措施让男的不爽了，觉得自己被歧视了；有些女权主义者也不爽了，认为这种积极平权措施反而是对女性不尊重的一种表现。当然，那里想考公务员的女生自然不会不爽，能加分，何乐而不为呢。

　　事实上，深入考虑，这种积极平权措施为何会产生呢？确实，女性在生理上比男性有弱势，比如不能像男生那样连续几天不睡觉复习公务员考试，如果我们绝对的平等，将会造成更多的男性进入政府机关。但我们却不能保证这些进入政府机关的男性都有足够的理性思维和平等意识，在以后执行公务或参与制定各种政策时候，把男性和女性放在同等的地位考虑，为此，为了能实现将来男性和女性的平等，我们只能强制的、积极的让更多的女性进入政府机关，让她们在政府机关里作为女性的代言人发出声音，做出利益考虑。

　　综合在一起想，积极平权措施就是这样一种措施：现在是不平等的，为了将来能平等，我们只能再不平等一下。现在女性是受歧视的，所以为了将来能男女真的平等，我们现在要歧视男性一下。所以，我们要问，这种不平等有没有正当性呢？答案就是，这种正当性来自于现在的不平等。

　　于是，这个公式是这样的，不平等对待A+不平等对待B=AB平等。

　　如果说人人都有受到平等对待的权利，并且任何人不得为自己的平等而侵犯别人的平等，那么这句话虽然好说，但是大多数情况下是做不到的。所以，怎么才能知道，是否可以为了让黑人受到平等待遇而对白人不平等待遇，或者是否可以为了让女性受到平等待遇而不平等地对待男人呢？这就是问题的所在了，什么事情一遇到“平衡”的问题就很困难了。

　　积极平权措施有没有正当性，又是否能起到作用呢？这个我还没想清楚，不过基于上面的说法，我明白这个机制是怎么回事了，这样做就可以避免自己成为一个“追求平等的愤青”，这样挺好。

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　　羽戈的“从黄昏起飞”这个博客里，最近发了这样一篇文章：数目化管理的政治困境（由于其是网易专稿，不许转载，因此大家想看的自己点进去看），提出对于长春的“按1%的比例抓反面典型”这一政治管理手段提出了一些质疑。前几天，我也从电视上看了一个节目，讨论一些地市在公务员考试中，给女性考生加分2%的合理性。

　　羽戈的讨论由其自己的思路，我要关心的问题是，那天看电视演这个节目的时候，我就想上去跟那个妇联主席抬抬杠——我且假设你的加分思路是正确的，那么，为什么是2%？这个杠很好抬——你说加2%是公平的，那我问你加2.1%公平吗？如果你觉得可以接受，那2.3%公平吗？3%公平吗？你说3%不行？那好，2.9%行吗？总能找出一个你心里的界限——也许是2.9%你觉得可以接受，3%就不可以接受——那为什么呢？为什么那0.1%就能决定是否公平？你不是要用数字化管理嘛，我就给你抬个数字化的杠，你给我讲讲你那2%是怎么算出来的？有哪些依据？统计数据在那里？统计抽样有多大？统计后采用了怎样的数学计算？为什么是这样算不是那样算？

　　其实，杠抬多了，就会把人气死了。我买东西的时候，就总喜欢这么跟人还价。“最低600，不能还了！”“不就不信了，我身上就599，你不卖了？”“那差一块钱还行。”“那598你卖不卖？”“最低595，再低你就去别处吧。”“好，那我给你554.9，你卖不？”“卖”“那554为什么就不行啊？？”“好吧，那就554吧，服你了，没见过这样还价的。”“不，我就给你553，你卖不”多数情况下，到此，我就被老板轰出来了。人们都不喜欢抬杠的。

　　比如羽戈提到的事件中的1%也是一样，凭什么就不是2%？你是怎么算出来反面就正好占1%的呢？

　　杠照这么抬下去，数字化管理就无法证明其合理性了，因为任何统计性的东西都不是建立在100%正确的基础上的，其最好的结果就是，好的结果的可能性占50%以上，也就是，大多数情况下，这样是对的——这就是对利益的衡平。比如，你说我调查了1W个得肺癌的人，其中有6000个抽烟，所以，抽烟的人就容易得肺癌——这样的结果是完全没有逻辑的；但是，如果你说我调查了1W个吸烟的人，其中有6000个得肺癌，所以推导出吸烟的人容易得肺癌，这样是否就正确呢？仔细想想，还是有问题的。除非你说我调查了地球上和火星上所有抽烟的生物，发现其中多数得了肺癌，这样才“似乎”有些说服力了。FZ给我讲过，具体的我忘了，好像是说某某人说过，他最厌恶的东西，第一是谎言，第二是恶意的谎言，第三的统计数据。

　　这么讲，是不是统计学就不能用了呢？黄老先生提出的数字化政治也没有意义了呢？不是这样的，统计学造成的是利益衡平的结果，这还是比较被认同的，但是，问题是，这是不是最后的办法。意即，如果没有完全正确的办法，那么通过统计数据获得的比较正确的办法是可以接受的。但是，如果没有这个前提，那就不好说了。

　　所以，数字化管理其实没错，关键是得用好它，不要拿个所谓“现代”的幌子，然后心里也没谱，就那么东一榔头，西一棒槌的乱打，这样才是最不符合你用来说事的所谓的“现代理念”的。

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　　新的漫游自费出台了，我觉得总体上说价格还是能接受的，因为毕竟便宜了，不过便宜多少，只要便宜点就是好。我现在用南京移动的漫游定向业务，在定向地区接打5毛5，看来主叫是不会有什么变化了，至少被叫可以便宜一点，降到4毛了。

　　不过，通知里还有一点让我搞不懂，该通知规定，各通讯企业要于2008年3月1日前完成收费方案的更改，最晚不得晚于5月1日。我就无语了……你既然已经搞出来一个5月1日的Deadline，前面的3月1日又是干什么的呢？到底哪个是最后期限呢？

　　我怎么觉得这个通知那么像立法部门写的，要不就是学的他们的风格——他们写的东西总是这样，什么要求审批于30日内完成，确实不能完成的，可以延长30日；要求XX不得超过45日，如确需超过，可以延长60日。我对这种规定一直觉得莫名其妙的，我觉得这是完全没有逻辑的做法。deadline只能有一个。当然，特殊情况确实存在，但是你规定，30日内不能完成，60日内就一定要完成，那么如果是特殊情况，这个情况就有很多可能了，你在30日内不能完成，再给你30天你就一定能完成吗？如果你说，规定了只能延长30日，所以在第二个30天内我就一定能完成，那我要是不给你这30天，就规定第一个30天内必须完成，你能做完吗？我觉得，规定一个期限就是一个期限，如果再多规定一个期限，并且在这个期限内，“特殊情况”就一定能解决，那这个情况就还不够特殊，你还是应该在规定的期限内完成。我不否认有特殊情况，但是不能这样规定，你可以规定在30日内一定要完成，如果有特殊情况，请将特殊情况产生的原因、责任和你预计需要多久、采用什么方式可以解决，并且说明为的什么需要这么久的时间解决，这些消息公布，如果涉及技术内容或机密内容，可以不公布而改用上报的方式，然后由上级部门或者通过听证会来通过你的“特殊”情况是不是可以延长你要的那么多的时间。就像这个手机漫游费改革方案，很多地区可能说有技术原因，无法在3月1日完成，但是所有的技术问题都一定可以在5月1日前完成吗？也许有的只需要3月2日就可以完成，有的真的在技术上出现问题，可能也不是5月1日就可以解决的。

　　“特殊情况”可以被谅解的原因在于其“特殊”，如果所有的“特殊”都可以在另外多规定的一个时间段内解决，那就说不上“特殊”，所以，“特殊情况”我觉得还是应该“特殊”对待，这样才是我（仅仅是我）能接受的。

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